Obblighi e facoltà del datore di lavoro in tema di vaccinazione contro il COVID-19

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Ultimamente la domanda che rimbalza negli ambienti HR è sempre la stessa:

ma i datori di lavoro devono sottoporre i lavoratori alla vaccinazione contro il Covid-19?

La risposta ci viene fornita dal Testo unico della sicurezza sul lavoro che impone all’azienda, su conforme parere del medico competente, la messa a disposizione di vaccini efficaci per i lavoratori non immuni all’agente biologico presente nella lavorazione da somministrare a cura del medico competente stesso.

Ma la vera domanda è cosa fare in caso di lavoratori che non possono o che si rifiutano di vaccinarsi ovvero per tutelare i terzi che si trovino nell’ambiente di lavoro?

Malgrado l’emergenza sanitaria, volenti o no, dobbiamo fare i conti con il Testo unico della sicurezza sul lavoro (TUSL). Né si dimentichi che occorre prendere in esame l’intero TUSL, e non qualche suo disposto scelto a caso. Altrimenti, si rischia di non accorgersi che il TUSL, all’art. 279 - da leggere ormai alla luce di quella Direttiva (UE) 2020/739 del 3 giugno 2020, già recepita dagli artt. 4, D.L. 7 ottobre 2020, n. 125 come convertito dalla legge 27 novembre 2020, n. 159 e 17, D.L. 9 novembre 2020 n. 149 inserito nell’art. 13-sexiesdecies del decreto Ristori (D.L. 28 ottobre 2020, N. 137 come convertito dalla legge 18 dicembre 2020 n. 176), che classifica la SARSCoV-2 come patogeno per l’uomo del gruppo di rischio 3 - impone nel comma 2 al datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente.

Certo, la “messa a disposizione” del vaccino contro il Covid-19 non vale di per sé sola a rendere obbligatoria per i lavoratori la sottoposizione a tale vaccino.

Ma attenzione: lo stesso art. 279, comma 2, non si limita a prescrivere “la messa a disposizione di vaccini efficaci”, ma impone, altresì, “l'allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell'articolo 42”. E l’art. 42 stabilisce che il datore di lavoro attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un’inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza.

E come può il medico competente esimersi dall’esprimere un giudizio di inidoneità in un’ipotesi in cui il datore di lavoro, proprio su conforme parere del medico competente, abbia messo a disposizione il vaccino, rifiutato dal lavoratore?

Né si comprende come dal suo canto possa il datore di lavoro trascurare i doveri stabiliti nell’art. 18, comma 1, lettere g) e bb), D.Lgs. n. 81/2008 di vigilare sul rispetto degli obblighi del medico competente e di adibire i lavoratori alla mansione soltanto se muniti del giudizio di idoneità, e più in generale il dovere imposto dall’art. 18, comma 1, lettera c), D.Lgs. n. 81/2008 di tenere conto, nell'affidare i compiti ai lavoratori, “delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e sicurezza”.

E s’intende che, ove l’inosservanza di tali obblighi sia causa di un’infezione da Covid-19, può sorgere a carico del datore di lavoro come del medico competente l’addebito di omicidio colposo o lesione personale colposa.

Pesa il fatto che il lavoratore allontanato è adibito ad altra mansione, ove possibile. E da anni la Cassazione dice che l’obbligo di “repechage” non può ritenersi violato quando l’ipotetica possibilità di ricollocazione del lavoratore nella compagine aziendale non è compatibile con il concreto assetto organizzativo stabilito dalla parte datoriale.

Un’ulteriore, attualissima, notazione, relativa ai luoghi di lavoro privati e pubblici contraddistinti dalla presenza continuativa di persone non riconducibili nel novero dei “lavoratori” così come definiti dall’art. 2, comma 1, lettera a), D.Lgs. n. 81/2008 Una presenza che impone al datore di lavoro di condurre un’adeguata valutazione del rischio conseguente per i propri lavoratori e di individuare le misure di prevenzione e di protezione contro tale rischio, e, tra queste misure, non solo la vaccinazione degli stessi lavoratori, ma altresì la vaccinazione delle “altre persone”.

Con un’avvertenza, è noto il principio tradizionalmente accolto in giurisprudenza per cui le norme antinfortunistiche sono dettate non soltanto per la tutela dei lavoratori nell’esercizio della loro attività, ma anche a tutela dei terzi che si trovino nell’ambiente di lavoro, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di dipendenza con il titolare dell’impresa. Un principio, peraltro, che non conduce certo a porre a carico del datore di lavoro un obbligo di sorveglianza sanitaria sui terzi.

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